【热点观察】引入“商业判断规则”考核董事是否尽责履职

熊锦秋

据媒体报道，中房地产（000736.SZ）董事刘兆丰自2012年8月上任以来，在其参加的董事会会议中，总共投出了35张弃权票或反对票。

刘兆丰是中房地产第三大股东湖南华夏投资公司的总裁，所投35张反对或弃权票，其原因主要包括:一是因受伤住院治疗，不能做出决定而投下的弃权票；二是不能保证财报的真实性而投下弃权票；三是认为方案缺少可助判断的必要信息，投下反对票。

董事对于自己难以做出判断的事项，投弃权票或反对票，是属于比较审慎的行为。从刘兆丰投反对票和弃权票的理由来看，应是审慎的履责行为。

当然，判断一个董事是否履职尽责，不能单看其投的是赞成票还是反对票，关键要看其是否履行好其应负的忠实义务和勤勉义务。最新《公司法》第147条规定，董（事）监（事）高（管）对公司负有忠实义务和勤勉义务。

忠实义务就是董事等在经营公司业务时,应当忠实履行职责，尽力为公司争取最大利益，不得将自身利益置于公司利益之上；《公司法》第148条规定了董事、高管人员违反忠实义务的具体表现形式，包括“挪用公司资金；违规借贷或担保”等行为。而勤勉义务（又称注意义务）则指董事应尽到普通人在类似情况和地位下应尽的谨慎的合理注意，实现公司最佳利益；不过《公司法》缺少对勤勉义务的明确界定。

董事是否违背忠实义务，参照《公司法》第148条规定就可一目了然；最难的是如何界定董事的勤勉义务（注意义务）。如何判断董事是否违背注意义务，美国首先建立了“商业判断规则”。

商业判断规则是指如果董事和经营管理者所执行的业务是在公司权力和管理者权限范围之内，并且有合理的理由表明该行为是以合理注意和善意的方式为之，则可免除董事和经营管理者对合理的经营失误所应承担的责任。

适用商业判断规则的一个主要条件就是“善意”，如何判断是否善意，美国法院首先考虑其程序或客观方面，只要在过程或方式上是善意的，即可推定董事的主观意图是善意的。

目前我国《公司法》对董事勤勉义务的规定几乎空白，因此，该如何督促董事勤勉尽责也就缺乏遵循。对此，不妨和忠实义务一样，在《公司法》中也增加条款，对违背勤勉义务主要表现形式也作出规定。当然，董事毕竟也是人，而不是神，勤勉义务毕竟是有边界的，为此应该引入或借鉴“商业判断规则”，合理界定董事勤勉义务的免责范围。

有了这些制度完善，上市公司董事履行信义义务才有了遵循，不仅违背忠实义务需承担赔偿责任，违背注意义务同样会招致同样结果，有了这些约束董事才会真正勤勉尽责。