文| 全国优秀律师、北京市北斗鼎铭律师事务所主任 熊智

（本文刊发于《中国经济周刊》2018年第35期）

2017年3月爆出的于欢杀凶护母案，凸显了人伦与法律适用在某些个案中的激烈冲突，引起社会广泛讨论。笔者曾撰写《当舆论向司法呈递出良知的愿望》一文，主张司法机关应以“防卫过当”对于欢处以轻判。

近日，江苏昆山于某拾刀反制砍伤并致他人死亡案件的出现，再一次引起全社会关于“罪恶”与“道义”的强度撕裂，以至于死者刘某某生前违法犯罪行为也被挖出并曝光。

逝者已矣，无论他生前罪恶多么深重，他仍然需要获得人类必要的人格尊重。我们与其责骂罪恶，不如伸张正义。

前后两次事件不同的是，于欢案爆发前司法已做了极高刑期的预判，而昆山事件正处在调查阶段。但两案相同的是，舆论均向司法呈递了善良的愿望。

这是中国民众对法治社会的一种觉醒和希冀。

著名法学家罗斯科·庞德有句名言：“民众对权利和审判的漠不关心的态度对法律来说，才是一个坏兆头。”美国废奴运动领袖温德尔·菲利普斯也认为：“若是没有公众舆论支持，法律是没有丝毫力量的。”

毫无疑问，这一次，笔者站在“正当防卫”这一边,于某的行为不该被认为“防卫过当”。

我国《刑法》第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

从以上条文可见，法律授予了任何不确定的人群或个人以防卫之名，以暴制暴实施私力救济的权利。不仅如此，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为，可以实施无限度防卫（甚至杀掉凶手）。

请注意，法律在这里对正在进行的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”,并未要求这些行为是业已经过司法审判确认的犯罪行为。这种授权本身已经包含了防卫者基于自我认识和现场情形主观上对上述犯罪行为的表征预判。它的立法价值在于有效阻止犯罪的发生和激发全民对不法行为的凛然正气，鼓励人们在邪恶面前要充满血性，有还手的勇气，最终实现更为安定的社会治理。

笔者认为，法律赋予人人这种防卫的正当性，足以让犯罪分子因恐惧而丧失行凶的可能。简单地讲，就是要让行凶者先行感受到可能殒命的恐惧，让法律生成获取普遍敬畏的能力。

具体到本案，我们从现场视频可见，轿车在行驶中已经违反《道路交通安全法》在先，其在前方车道有大客车等候红灯的情况下，抢压白实线进入非机动车道，逼停了电瓶车车主于某，该行为严重侵犯了于某正常行驶的路权。

其次，多人冲出轿车将电瓶车驱离非机动车道，将其置于人行道路上，侵害者的非法行为继续升级。通过视频虽然无法听到是否同时还伴有语言威胁或谩骂等违法行为，但人数悬殊和突然出现的粗暴行为，本身已经给电瓶车主造成心理强制，其弱势地位显而易见。

在这样的一个环境下，刘某某随后冲出轿车上前对于某拳打脚踢，其行为再次升级恶化，该行为至少又触犯了《治安管理处罚法》。

而刘某某并未善罢甘休，并转身返回车内拿出长刀径直冲向于某，照其头部、身体连续挥舞。在于某侧身退后躲闪之下，刘某某继续上步挥舞刀具。刘某某的上述行为特征，已经符合我国《刑法》第二十条关于“行凶、杀人以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的基本表征，足以让任何一个当事者或在场人有理由启动“无限防卫”的私力救济程序。

至于刘某某砍刀脱手的情况，对于某来讲，只能理解为一种重生的机会。于某从地上捡起长刀砍向刘某某，他的行为不以刘某某是否躲避或退让为前提来判断正当防卫的限度。在这样的情形下，法律无权要求他立定三思。是否觉得危险已经彻底消除，必须要参考防卫者自己在当事时的恐慌情绪。

现实中，除刘某某砍刀脱手这一具有偶然性的现象来看，刘某某的行为一直都不具有终止或中止的迹象。再加上对方人数众多的客观条件，法律及法律人不应当简单地要求于某的防卫行为在此需要有所限度而停止。更不应该用事后任何人都可能具有的冷静条件去分析现场来判断必要的限度。

情急自救和冷静思索从来都不在一个维度，它们是不能相提并论的，出现在现实的、紧急的正当防卫行为不同于专业的法律研判，正当防卫往往更多地依赖紧急需要和确实有效。显然，在本案中，进攻就是最好的防卫。请记住：法律的生命从来不是逻辑，而是经验；呆板的公平其实是最大的不公平。

本案中，刘某某一行，违法抢道、无故威胁他人直至行凶砍人，是在车水马龙的公共场所恣意而为。

江湖流传这样一句话——“出来混，是要还的”。其实，它正反映的是一句法律谚语：“犯罪总是以惩罚相补偿，只有处罚才能使犯罪得到偿还。”

这样的案件，一旦发生，我们希望有关部门应予积极正面引导，完善社会治理。最好的法律是从习惯产生的，当人人对法律心存敬畏，习惯于良好的举止，温婉的表现，并将法律视为崇高的信仰时，还有谁会害怕“防卫过当”的伤害？

最后，笔者想借用黑格尔的一句话：“法律绝非一成不变，相反地，正如天空和海面，因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化。”

已经引起社会舆论多次善意诟病的法条，修改它、完善它，又何尝不可？

责编：周琦

2018年第35期《中国经济周刊》封面