吴鹏杰
责编：邹松霖
编审：张伟
（本文刊发于《中国经济周刊》2019年第14期）
插图：《中国经济周刊》美编 刘屹钫
随着时代的发展与科技的进步，知识产权发挥着愈来愈重要的作用，其不仅能够提升人民生活的便利，同时也是大国实力的象征。伴随着全球化进程，各国之间的联系也日益紧密，技术交流与转让也日益频繁。本文旨在分析国际技术转让的基本国际法规则与美国政府的技术管制措施。
国际技术转让的主要国际法渊源
上世纪70年代初，联合国贸发会着手国际技术转让的立法工作，并出台《国际技术转让行为守则（草案）》（以下简称“草案”）。但草案并未生效，究其原因，在于发达国家和发展中国家对部分问题产生了极大的争议，例如关于限制性商业惯例存在着不同的态度。关于认定标准及定性问题，发达国家主要取决于该行为是否减弱了本国的市场竞争，即竞争的标准。发达国家坚持“合理规则”和“本身违法规则”，如美国，即只有不合理的或者具有明显的反竞争性质的才属于应予禁止的限制性商业惯例。发展中国家主要从本国利益出发，判断是否阻碍受让国经济技术的发展，即发展的标准。对于限制性商业都是不合理的，一般应予禁止，但如果受让国迫于需要先进技术，也会在一定程度上允许个别限制性商业惯例的存在，或做出例外规定，对有限制性的商业惯例条款的合同予以批准。
虽然草案没有生效，但是对于技术转让，国际社会上也达成了初步的意向，为今后各国缔结双边、多边技术转让协定提供了积极指导。例如，在序言和第二章的目标与原则中，明确了技术的重要作用，并从和平、安全等方面规范国际技术转让，尤其是促进向发展中国家的技术转让。
1994年世界贸易组织缔结的《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称“TRIPs”）是知识产权保护的重要国际法文件，其中也对技术转让做出了规定。例如第7条规定：知识产权的保护和实施应有助于促进技术革新及技术转让和传播，有助于技术知识的创造者和使用者的相互利益，并有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡。第66条第2款规定：发达国家成员应鼓励其领土内的企业和组织，促进和鼓励向最不发达国家成员转让技术，以使这些成员创立一个良好和可行的技术基础。
2005年12月6日，WTO成员方对TRIPs做出部分修正，涉及第31条的各项。主要是从药品和卫生的角度，分析强制许可制度如何处理艾滋病等重大传染病侵袭贫困国家的公共健康问题。
由此可见，TRIPs强调知识产权的进步，并不妨碍技术转让。
国际技术转让的两种立场
由于发展中国家技术落后，多数发展中国家主张技术转让，故采取“市场换技术”的策略来吸引发达国家的投资，进而促进自身的自主研发能力，提升科技创新水平。但因技术转让容易使得发达国家失去竞争力，故发达国家呈相反的态度，极力限制技术转让。
对此，技术转让实绩要求禁止规则越来越多地体现在双边投资协定中。即在国际投资法领域中，涉及技术转让问题存在两种不同的立场：
一是促进向发展中国家技术转让。
欧盟缔结的双边投资协定都包含关于从发达国家向发展中国家转让技术的规定。这些规定虽然规定得相当笼统、没有具体说明实际促进技术转让的方式和方法，但大多规定应协助技术开发和技术转让，其中某些条款特别强调要让最不发达国家从中受益。如《欧盟和斯里兰卡合作协定》第4条经济合作和第9条科学和技术，主张斯里兰卡可从欧盟获取技术，促进科技合作，改善斯里兰卡的经济环境等。欧洲部分国家在双边投资协定中允许技术转让，如《土耳其与突尼斯自由贸易协定》第38条第i款贸易合作主要集中于通过投资和合资经营促进技术转让等。也有诸多国家没在双边投资协定中明文表示禁止技术转让，如德国和法国等。
此外，非洲知识产权组织修改后的《班吉协定》于2002年2月28日正式生效。其主要目的是为了保护成员国人民的经济利益，完善投资环境，和技术转让等。
故可以看出，欧盟和发展中国家对技术向发展中国家转让多秉持支持或者不反对的态度。
二是反对向发展中国家技术转让。
美国、加拿大、日本等主张在双边投资协定中禁止技术转让。具体言之，在《北美自由贸易协定》（以下简称“NAFTA”）第11章（投资）第1106条中规定了技术转让履行要求禁止规则。其主要特点如下：第一，条文中的“Impose”和“Enforce”表明该条仅禁止强制性技术转让。第二，条文中的“Establishment, Acquisition, Expansion, Management, Conduct orOperation of an Investment”表明该条所禁止实施技术转让履行要求不仅包括投资准入阶段，也包括经营阶段。相较于《与贸易有关的投资措施协议》（以下简称“TRIMs”），其扩大到了投资者的市场准入阶段，是一种“TRIMs-PLUS”的要求。第三，通过第2款限定了第1款强制技术转让的范围，即可使用一定的技术投资来满足普遍适用的健康、安全和环境要求。
《美国双边投资条约范本》1994年版、2004年版和2012年版均沿用了NAFTA关于技术转让履行要求的规定。《跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称“TPP”）第9章第9条的技术转让履行要求也基本继承和发展了《美国双边投资条约范本》的规定。
可见，以美国为首的国家反对向发展中国家转移技术，以确保自己的国际竞争力。
关于强制性的判例界定
尽管欧美对技术转让呈现出不同的态度，但现在以美国为首的国家奉行单边主义与保护主义，我们有必要基于美式双边投资协定，分析如何界定强制技术转让。其中，判断是否属于强制技术转让的关键因素就是判断是否构成强制性。
关于强制性的认定，可以参照POPE & TALBOT公司诉加拿大案、Merrill & Ring林业公司诉加拿大案以及美孚投资加拿大公司和墨菲石油公司诉加拿大案等。
在POPE & TALBOT公司诉加拿大案中，投资者声称加拿大的软木材出口控制规则（Export Control Regime, ABBR，以下简称“ECR”）违反了NAFTA第1106条。该规则允许在一定数量内软木材从加拿大出口可以免交费用，但是若超过规定数量应交费。仲裁庭认为，ECR没有对投资者强加或强制要求，即没有违反强制性。因为ECR给予出口商一定的选择权，即一旦超过规定的公司配额，对于额外货物的付费。
在Merrill & Ring林业公司诉加拿大案中，原告主张加拿大木材出口规则违反了NAFTA第1106条，尤其是木材的切割、整理和测量等。加拿大认为，正如同S.D. Myers公司诉加拿大案一样，这些可能是属于规章所附带的后果，不意味着是实绩要求。仲裁庭认为，米制测量是加拿大通用的测量方式，木材的切割等不是旨在限制或者加强出口的实绩要求。因此，尽管这些要求可能存在明显的不利后果，但由于这些要求不是直接明确的与出口有关，故它们不属于第1106条所列明禁止的实绩要求，即没有违反强制性。
在美孚投资加拿大公司和墨菲石油公司诉加拿大案中，原告主张，依据《2004指南》，R&D和E&T的费用支出构成NAFTA第1106条不被允许的实绩要求。仲裁庭认为《2004指南》旨在确保R&D和E&T服务的支出，其实施确实会导致“强制性”的后果。具体言之，经费支出符合《2004指南》的根本特征，而不再是附属客体或者结果，因此满足“强制性”。
笔者认为，关于强制技术转让的实绩要求多规定于美式双边投资协定，如在NAFTA中，在形式上采取前言和具体要求的形式，在适用上仲裁庭采取“两层次测试”的判断方式，首先判断其是否满足前言的“强制性”，进而判断是否符合各具体要求。对于确定是否构成“强制性”的关键在于该措施是否是在实践中唯一的导致了投资者无法进行其他选择的结果，进而违反实绩要求。
另外，美式双边投资协定中的强制技术转让也有不少例外，即美式双边投资协定也仅仅规定禁止部分领域的强制技术转让。那么可否将其视为一项国际习惯，“强制技术转让”也应限定于部分领域？那么，若限缩解释“强制技术转让”，其范围应当如何认定，被排除领域的技术转让应当如何实施？
技术转让的政府管制
国际技术转让受到政府管控的限制，政府管制技术转让主要是基于国家安全的考量，进而影响该国的立法和外交政策。政府一般通过出口管制的形式，对技术转让加以限制。
同样以美国为例，美国于2018年分别通过了《出口管制改革法案》和《外国投资风险评估现代化法案》，由美国商务部的产业安全局和美国外国投资委员会加强联动，对“新兴和基础技术”的出口，以及“关键技术”进行管控。其目的便是限制外国实体通过进口美国的新兴和基础技术，或者是防止收购美国关键技术。
显然，美国会基于国家利益的考量定义“新兴和基础技术”，“以及关键技术”。2018年11月19日，BIS 发布 ANPRM 征集意见清单，包含生物技术、人工智能、微处理器技术等 14 项先进技术，其可为如何确定“新兴和基础技术”提供指引。
2019年5月15日，美参议院的密苏里州共和党议员乔希·霍利提出《2019中国技术转移管制法案》。该法案主要管制的物项是出口到中国且涉及美国利益的技术和知识产权。若该提案得到通过，则将对国际技术转让产生极大的影响。
在全球贸易保护主义、单边主义抬头的趋势下，结合美国最新的立法实践，以及日韩贸易战，各国都面临进一步的思考和应对：国家安全的扩大化理解对于国际技术转让、对国际贸易秩序有何影响，如何判断一国管控的合法性与合理性，怎样应对才能更加有理有据，且富有成效。
（作者为武汉大学法学院、武汉大学国际法研究所国际经济法专业硕士研究生）
2019年第14期《中国经济周刊》封面
