中国经济周刊-经济网讯 公司开发计算机软件，软件作品自创作完成之时起自动享有著作权的同时，是否同时被视为公司的商业秘密？2017年3月，上海市高级人民法院知识产权庭受理的首例行政上诉案的终审判决，回答了这一问题。该案由上海高院副院长茆荣华担任审判长，法院最终判决驳回上诉、维持原判，上海某区市场监督管理局应撤销对上海某软件有限公司的侵犯商业秘密行政处罚决定。

2016年11月30日，上海市高级人民法院知识产权庭受理的首例行政上诉案庭审现场，该案由上海高院副院长茆荣华（后排中）担任审判长 李裔杰 摄

复制并使用竞争对手软件遭行政处罚

2012年2月，上海市某区工商局接到某网络科技有限公司(以下简称网络公司)和某信息技术有限公司(以下简称信息公司)的举报，称上海某软件有限公司（以下简称软件公司）恶意高薪聘请上述两家公司的员工，得到了这两家公司研发的“分销王”等软件的源代码，严重侵犯其商业秘密，同时还在网站上进行虚假宣传。接到举报后，区工商局来到软件公司，对该公司的电脑进行取证。后经司法鉴定所的鉴定，软件公司电脑中文件“可以认定的部分”与举报人提供的“分销王”等相关软件代码相同，可视为来自同一来源；并存在“分销王”等软件开发文档需求说明书等文档。

2015年6月25日，区市场监管局对软件公司作出行政处罚决定：一是软件公司在网站发布不实信息的行为构成虚假宣传，罚款壹万元整；二是网络公司和信息公司共同研发了“分销王”等软件，其软件源代码和涉案开发文档属于商业秘密，软件公司实施了侵犯商业秘密行为，责令停止侵权行为，并罚款人民币贰万元整。软件公司对行政处罚决定不服，向上海知识产权法院提起行政诉讼。

一审认定涉案信息不属于商业秘密

上海知识产权法院审理后认为，区市场监管局就原告虚假宣传行为所作的行政处罚决定正确。但网络公司和信息公司未指明其软件中哪些技术信息是其保护的秘密点，而区市场监管局也未确定技术信息的范围，无法对其是否达到“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”的商业秘密程度进行判断，故对于软件公司构成商业秘密侵权的认定有误，因此“责令停止侵权行为”、“罚款人民币贰万元整”的行政处罚决定应予撤销，实际变更为因虚假宣传“罚款人民币壹万元整”。

区市场监管局、网络公司和信息公司对一审判决不服，于是向上海市高级人民法院提起上诉。

软件源代码和开发文档是否属于商业秘密

二审庭审中，上诉人诉称，涉案源代码系自主研发，投入大量成本，市场价格和市场占有率均较高。网络公司和信息公司均与员工签署保密协议，采取了保密措施。而被上诉人通过招聘上诉人原员工获取了涉案源代码，根据“接触+实质相似”的原则，应该认定被上诉人实施了侵犯商业秘密的行为。

上海高院认为，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在本案中，区市场监管局应当首先证明涉案信息处于“不为公众所知悉”的状态，即客观上无法从公共渠道直接获取，不能仅仅从持有人已采取了保密措施即推定相关信息必然不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。“不为公众所知悉”是认定商业秘密的前提条件，如果涉案信息不符合该要件，就没有必要再对其是否符合商业秘密的其他要件进行认定。因此，区市场监管局因认定被上诉人侵犯他人商业秘密而作的行政处罚决定，缺乏事实和法律依据。据此，上海高院作出驳回上诉、维持原判的终审判决。

法官说法：侵犯著作权不必然构成侵犯商业秘密

该案承办法官表示，计算机软件可以同时构成作品和商业秘密，分别受到《著作权法》和《反不正当竞争法》的保护。计算机软件，当其符合独创性、有形性、可复制性之智力成果的情况下，即构成作品。一旦构成作品，不论其是否被发表，均自其创作完成之时自动享有著作权。若软件权利人欲以商业秘密为途径寻求法律救济，则必须同时具备四个法定要件，即“不为公众所知悉”、“能为权利人带来经济利益”、“具有实用性”、“经权利人采取保密措施”，这四个要件缺一不可，否则就无法获得《反不正当竞争法》的保护。因此，软件构成商业秘密的条件，比构成作品的条件要严格得多。换而言之，符合著作权法规定的软件作品，可能无法被认定为商业秘密；而侵犯作品著作权的行为，也不一定同时构成侵犯商业秘密的行为。

最后，承办法官还提醒，该案为行政上诉案件，因此对该案的审理范围仅限于对一审判决及相关行政处罚的审查，并不涉及对被上诉人是否未经许可复制并使用他人软件，是否侵犯了他人软件作品著作权之民事行为的审查认定。如果软件权利人认为其软件著作权遭到侵害，可以以侵犯著作权的民事侵权诉由，另行提起诉讼。（于承龙 包晶晶）