西南政法大学民商法学院院长 赵万一

（本文刊发于《中国经济周刊》2017年第9期）

在中国民法典的编纂被写入中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》之后，这一工作事实上已经超越了单纯的法律汇编和文本加工而蝶变为一种凝练法治理念、弘扬法治精神、强化法律威权的重大国家政治行为。

民法典为什么重要

民法典之所以重要，主要基于以下几个方面的原因：

首先，民法典是国家治理的重要手段。法律治理是社会治理的核心内容，而民法在法律治理中无疑又扮演着非常重要的角色。一般认为民法是私法的基础和核心，因此民法治理也可简单归结为私法治理。民法的主要作用在于划定一个政治国家不能插手的相对封闭的自治性社会领域，从而为私人生活领域构筑一道防御侵犯的坚固屏障，并且为社会成员的基本生活提供充分的制度保障。与此相适应，私法治理的核心是承认私人的意志自由和行为自由，并以尊重民事主体的意思自治作为国家介入的基础，同时尽力排斥国家对私人事务的干预，以实现保护民事主体权利的目的。由于在私法自治领域充分尊重民事主体的意志自由，因而可以充分发挥自治主体的个人潜能，调动其参与社会活动和社会治理的积极性，并进而激发其迸发出无穷的创造力和竞争力。因此实现从以刑法为代表的公法治理向以民法为代表的私法治理的转变，不但是法律治理理念的重大变革，而且是立法理念的重大调整，是法律治理结构的重大性变革，无疑对构建国家、社会、公民多主体参与的治理体系和多赢的利益格局产生重大影响。

其次，民法典是国家法治完善的主要标志。国家法治的完善有许多量化指标，其中有无民法典无疑是一个最重要的显性指标。虽然我们不能主观地说没有民法典的国家就没有实现法治的现代化，但民法典的制定无疑会为法治现代化和国家法治完善提供必要的制度保障。这既是一个填补法律漏洞、消除法律矛盾的过程，同时也是一个凝聚社会共识，强化社会法律意识的过程，更是一个构建完备的社会主义法律体系的过程。

再次，民法典是制度自信的体现，是国家制度输出的主要载体。作为法律制度自信的基础是必须有独特的、完备的并能对其他国家的制度设计和制度修改产生影响力的制度载体。民法典的制定必须考虑本国独特的制度环境，独特的文化传统和风俗习惯，以及独特的适用目的和适用要求。因此，中国民法典的结构和内容绝非是外来制度的简单嫁接和拼装，而应是在吸收消化国外先进制度的基础上对中国独特的民族精神和民族文化的体现及升华。也正因为如此，只有最具民族化情怀的民法典才是最有生命力的民法典；也只有那些能够反映中国独特文化和习惯并具有先进性的一些制度设计更容易为其他国家所效仿吸纳。

第四，民法典是公民行为规范的百科全书。在民法典的制定过程中，一方面要对人们普遍性的行为进行固化，对有利于提升社会主义核心价值观的行为进行褒扬；另一方面则对一些违背人性和人伦要求的落后的习惯行为进行矫正，从而实现趋善避恶的社会价值。从民法典的发展历史来看，不同时代的民法典不但体现了鲜明的时代特色，而且直接作用于公民的行为选择并强化了对公民行为的塑造。以1804年的《法国民法典》为例，由于这部最有影响的资产阶级民法典把古代罗马法巧妙地运用于现代的资本主义条件，其实施不但改变了人们的行为模式，而且影响到国家的制度改革和现代契约观念的形成。因此，相对于其他所有法律来说，民法典不仅是一种法律规定，甚至其本身就是一种生活方式。

最后，民法典是公民权利的圣经（列宁语）。权利是整个民法体系的核心，民法体系的许多组成部分都由权利派生出来，并受权利的决定和影响。在各国民法中，大多数的民法条文都是授权性的规范，这种规范完全有别于刑法规范、行政法规范及其他一些法律部门的以限制性或禁止性为主的规范内容，其立足点主要在于确认和保护民事主体的自主意志，赋予其获益行为以法律依据，并且社会分工和社会交换愈发达，社会主体的这种相对独立性就愈重要，对个人利益和个人意志加以法律调整的法律要求就愈强烈，权利在民法体系中的地位和作用就愈显著。

民法典制定之路为什么漫长曲折

民法典的制定在中国经历了几起几落的过程，如果从1954年新中国第一次启动民法典的起草工作算起，现在已经是第四次进行民法典的立法工作，时间跨度长达60余年。即使从1979年开始的第三次民法典的起草工作算起至今也已接近40年。中国民法典的制定之路之所以如此漫长曲折，抛开政治因素不说，主要基于以下几方面的原因：

首先，缺乏稳定的社会经济环境。民法典作为与社会主体密切相关的制度，必须保持足够的社会稳定性才能有效发挥其对社会关系的规范、引导和固化作用。中国改革开放前频繁发生的政治和经济相互交织的各种运动，由于不可能创造出稳定的社会经济环境，因此也不可能产生出具有稳定性要求的民法典。即使是在改革开放之后，由于中国的许多社会政治经济制度包括重大的经济体制都因除弊兴新的改革而处于激烈变动状态，事实上也不可能通过制定民法典的方式对这种不稳定的社会关系进行确认和保护。

第二，缺乏足够的社会共识。解放后相当长的时间内，在我国无论是理论界还是实务界，对于民法的作用一直没有给予清晰准确的认识。按照长期流行的观点，认为法律是统治阶级进行社会统治的工具，因此只有以刑法为代表的公法性规范才能对统治阶级的统治行为发挥更为直接的作用。而对民法而言，由于主要将其视为调整私人之间社会关系的法律规范，其对国家统治的作用既不显著也不迫切。因此，前几次的民法典制定虽然因为国家领导人的关注而启动，但由于缺乏足够的社会共识，因此当国家主要领导人的注意力转移或因其他原因而出现变故时，这一工作都不得不先后终止。

第三，缺乏足够的理论准备。解放后法学教育的凋零和对以《六法全书》为代表的旧法统的决绝废止，使我们长期脱离于世界民事立法和民法学研究的主轨道之外。改革开放后虽然对民法学的研究获得了长足进展，但相当长的时间内还局限于对外国民法的吸收和借鉴，一直没有形成自己稳固的理论体系。在这种情况下如果仓促制定中国民法典，其结果有可能因理论准备的不足而出现画虎类犬的尴尬境地。

民法典应该规定什么和能够规定什么

基于民法的独特价值旨趣和我国社会现实社会经济生活的需要，我国的民法典至少应包含以下几方面的内容：

首先，民法典应包含能够体现私法基本理念和基本要求的内容。其中最为重要的是民法的基本原则。笔者认为，除了《民法通则》和民法总则(草案)中所确认的公平原则、平等原则、公序良俗原则、诚实信用原则等原则应予保留之外，尚需确认私权优先（民事权利优先）原则。私权优先原则的本质在于赋予私权在权利（权力）束中的核心地位，其基本要求是公权力应当为私权服务，即当公权与私权发生冲突时公权应当让位于私权。私权优先还意味着公民权利的范围不以明确的法律授权为条件，只要不是为法律所明确排除的权利，都是民事主体可以享有的权利。私权优先不但是现代社会处理国家利益和私人利益冲突时普遍遵守的一项基本原则，而且已得到我国部分民商事法律的确认，典型的如我国《证券法》第232条就明确规定：“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”与此相类似的还有我国的《公司法》第215条和《侵权责任法》第4条的规定。当务之急是将散见于不同法律中的有关民事权利保护优先（民事赔偿优先）的规定进一步整合上升为民事权利优先原则。建议在现有的民法总则（草案）第8条之后增加一条：“对民事权利的保护不以法律的明确规定为条件。任何行为足以对他人的财产性利益或人身性利益造成实际损害的，受害人均可要求民事赔偿或补偿。民事主体违反法定或约定义务给他人的合法权益造成损害，按照其他法律规定受到惩罚或处罚时，不影响其民事责任的承担。”

其次，民法典应该规定与公民的基本生存条件密切相关的内容。公民的基本生存条件包括财产（物质）条件和非财产(非物质)条件两个方面，民法的内容也主要表现为两个方面：一是有关自然人的生存条件保障的法律制度，这些制度主要包括所有权制度、合同制度和继承制度等。二是婚姻家庭制度。家庭要承担社会再生产和人口再生产的双重职能，就必须以享有一定的社会财富为条件。现有立法草案存在的主要问题是对财产的获取方式罗列不够全面，建议在民法总则（草案）第110条之后规定：“民事主体的权利可基于法律的规定，合同的约定和其他不为法律所禁止的方式所产生。”

民法典应该规定能保证与人的尊严相关的内容。从某种意义上说，现代民法区别于古代民法和近代民法的主要标志之一就在于更加强调对人的尊严的尊重和保护，人格歧视逐渐消弭，同时利用各种法律制度努力使人生活得更有尊严和更有价值。我国民法典也应将实现人的尊严放到更加突出的位置。建议将民法总则（草案）第108条修改为：“自然人的人身权利、人身自由、人格尊严受法律保护。”

民法典中应包含有关公民基本权利救济的法律规范。虽然法律部门的分野和细化是现代法治的表现，但这并不意味着不同法律部门之间的鸿沟绝对不可逾越。有关民事权利实现的条件和程序包括诉讼程序在内的基本制度应当在民法典中有所体现。建议在民法总则（草案）第112条中增加一款：“非依法律规定任何组织和个人不得对民事主体的财产进行查封、扣押、没收等行为。”

民法典中除了那些应当规定的内容之外，有些内容则应当排除在外。从总体上说，民法典的内容应以基本性、人本性、普遍性、典型性、重大性、稳定性和代表性作为条件，因此，凡不具备这些条件要求的都应当从民法典中剔除出去。具体说来，以下几方面的内容不应由民法典加以规定和调整：

首先是那些不具有稳定性特质的制度。由于民法本身就负有塑造公民社会行为习惯和生活方式的使命，因此民法典的内容一方面应与公民的基本行为选择趋向保持高度的一致性，另一方面则要求其制度内容应是对公民成熟行为和习惯行为的法律肯认。这就要求民法的制度规定应具有适当的保守性和高度的稳定性。因此与时代发展联系过分密切的属于偶然性、临时性或易变性的制度或行为就不应当规定在民法典中。典型的如《民法通则》中的企业联营制度、农村两户制度。

其次是具体的市场经济交易规则。从理论上说，民法的作用机理主要局限于现有财产的归属和利用方面，其本身并不负有创造社会财富的功能，因此民法的基本内容应以满足民事主体的基本生活生产需要为主要规范对象。另一方面，由于市场经济所隐含的逐利性趋向与民法所固有的人文主义和人本主义要求并不一致，因此民法应当而且也必须与市场经济保持适当距离。与此相关联，与市场运行和市场保护密切相关的法律规则应当被排除在民法典之外。例如现行民法总则（草案）中有关营利性法人的规范内容不但太过繁琐，而且营利性色彩浓厚，建议予以删除。

第三，不具有普遍适用性的法律制度。民法典中所确立的权利或认可的行为应为所有社会公众所享有或行使，至少是所有的社会公众都具有行使或享有这种权利的可能性。如果某项权利或行为只为少数人甚至个别人所享有或行使的话，那么这种权利或行为就不应规定在民法典中，典型的如知识产权制度、商事代理制度等。另外,如民法总则（草案）第一次审议稿规定的交易安全原则，这一原则由于是仅适用于合同法领域的制度性原则，而非适用于所有民法制度的基本原则，因此在审议中被废止就成为理所当然的事情。

第四，与民法的基本原则和基本理念不一致的制度。典型的如以公司为代表的企业法律制度，由于该制度的设计初衷在于通过合理的规则和机制最大限度地促进社会财富的增加，即强调效益在制度设计中的引领作用，这与民法所推崇的公平优先原则明显不同，因此有关公司或企业的相关制度就不应出现在民法典中。

第五，因外延和内涵无法明确界定而无法得到法律强制的原则和制度。典型的如民法总则(草案)第一次审议稿中的第7条规定：“民事主体从事民事活动，应当保护环境、节约资源，促进人与自然和谐发展。”即俗称的“人与自然和谐发展”原则。由于这一原则是公法的原则或社会法的原则，而不是作为私法的民法的基本原则，即使民事主体从事了有害于人与自然和谐发展的原则，民法也很难对其提供相应的法律制裁或救济。所以，这一原则没有继续出现在以后的审议稿中。

总之，民法典绝不是一些零散制度的简单拼接，而是一种有明确价值追求和深厚理念支撑的先进制度集合体，充盈其中的是深邃的人类理性之魂，制度背后荡漾的是平等自由的人文主义精神。目前中国民法典的制定已进入关键时期，目前的迫切任务是凝聚社会共识，充分利用民法的价值引领和权利保障功能，着力推进中国法治国家的升级和完善。

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2017年第9期《中国经济周刊》封面