（本文刊发于《中国经济周刊》2016年第42期）

中国社会科学院国际法研究所 毛晓飞

为了加快建立全国统一和公平竞争的市场，配合供给侧改革大潮，国务院于2016年6月发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（下称《意见》），要求从7月起，国务院各部门、各省级人民政府及所属部门对自己实施的政策与措施进行审查，清理并废除妨碍公平竞争的规定与做法。

目前，少数省份已开始积极部署自查工作，但很多地方仍处于观望状态。这一方面反映了中央政策在地方落地时总会面临的“时滞”问题，另一方面也说明对于公平竞争审查制度的认知尚存不足。此次审查要求针对的是政府行政管理机构的行政行为，因而需要对公平竞争审查制度有着深刻的理解，且秉持“断臂求生”的勇气与信心，才能实现审查的效果，警惕和防止审查要求在一些地方沦为一场“走秀”活动。

禁止行政垄断

属于反垄断法的核心内容

公平竞争审查是国务院作为我国最高行政机关，对下级和地方各级行政机关提出的一种自上而下的制度约束，但更为重要的，它是我国反垄断法体系的重要组成部分，是建设法治政府不可或缺的一环。被誉为“经济宪法”的反垄断法于2008年8月1日在我国正式生效，在打击垄断行为尤其是价格垄断行为，禁止滥用市场支配地位行为，以及并购审查方面日显其威，产生了不少具有国际影响力的案例。

与之相比较，反垄断法的第四根支柱，即禁止滥用行政权力限制竞争行为，却在很长一段时间里未受到足够重视，使得该法一直“跛足前行”。同时也给公众造成一种错觉，似乎禁止行政垄断尚不属于反垄断法的核心内容。然而，这是一种误解。将国家公权力行为直接或间接导致的市场竞争扭曲纳入法律监管体系，已得到国际社会的广泛承认。

欧洲经济共同体自1957年创立之初就将建立“一个开放和自由竞争的市场经济”作为欧洲经济共同体市场发展的一个基本原则。2009年生效的《里斯本条约》重新将之书写为建立“高度竞争的社会市场经济”。为了实现这一目标，欧盟法不仅通过保护商品、资本、人员的自由流动，打破原先存在于各成员国之间的市场壁垒，同时制定了具体的竞争规则，主要集中于《欧洲联盟运行条约》第七部分第一章（第101条到第109条）。这些条款又可以被细分为两个部分：一是从第101条到第106条的“反限制竞争规则”或者说“反垄断规则”，二是从第107条到第109条的“反政府补贴规则”。

从中可以看出，欧盟竞争法的范围已经不仅限于对企业限制竞争行为的规制，同时涉及了政府行为，这是因为立法者清醒意识到，建立统一的欧洲共同市场总会面临各种卡特尔（是指生产同类商品的企业,为了获取高额利润,在划分市场、规定商品产量、确定商品价格等一个或几个方面达成协议而形成的垄断性联合）、政府管制以及保护主义政策的干扰。

国外的公平竞争审查制度实践

诚然，作为现代反垄断法模本的美国反托拉斯法没有直接将政府行为纳入其管辖的范围，但不可否认的是，作为判例法国家，美国的法院在司法实践中却可能对政府机构的行为适用同样的反垄断法标准，一旦认定涉案行为的本质是市场活动，而非真正意义上的公权力行为。

此外，上个世纪70年代后期，美国最高法院在判例中发展了“双叉测试”，对州政府行为的反托拉斯豁免提出了很高的司法标准：其一是要测试相关的涉嫌垄断行为是否在州政府的政策中得到了“清晰表述”；其二要测试相关的涉嫌垄断行为是否受到州政策的“积极监管”。一些曾经在医疗、律师以及公共事业等传统管制领域被视为“正当合理”的垄断行为，因未通过测试而受到反托拉斯法的挑战，相应的政府措施也被废止。

这一场反托拉斯法的革命为美国政府积极推进自由市场经济改革、消除行业壁垒、放松管制、建立竞争性的市场体制起到了举足轻重的作用，也为美国经济在上个世纪70年代以后重塑辉煌奠定了制度基础。

在实践层面，许多国家也都行动起来将竞争标准纳入政府机关制定市场规则的过程，接受竞争执法机构的指导与监督。譬如，联邦德国经济与技术部在出台政策之前都要与联邦卡特尔局进行沟通。在瑞士，中央和地方政府在制定可能影响市场竞争的新法时，都必须与瑞士竞争委员会协商同意。爱尔兰的竞争当局会对政府机构的公共政策进行追踪，看它们是否符合竞争标准。俄罗斯联邦反垄断局采取非量化的指标来衡量自己对公用企业和在政府采购方面的竞争建议的影响程度。

以消费需求为导向，改革竞争环境

《意见》也强调了建立公平竞争审查制度与反垄断法之间的内在关联，并指出，建立公平竞争审查制度是为了健全行政机关内部决策合法性审查机制，确保政府依法行政。当前，我国经济正处于经济转型的重要时期。供给侧结构性改革成为应对经济下滑态势的一剂良方，它要求作为市场供给方的企业必须提高经济效率，削减不符合市场需求的过度产能，以求达到资源的有效配置。

众所周知，企业要真正地提高效率必须是在竞争环境下，通过市场本身的优胜劣汰机筛选出高效率的生产与经营模式，要以消费者的需求为导向，而不是依赖政府的干预与扶持。这就要求我们的政府机关尽可能地避免实施有可能扭曲竞争的措施，以保障市场机制的有效运行。

当下我国正面临着严峻的经济形势，外部市场的不景气，尤其是欧洲市场的疲软，对我国的出口造成巨大阻碍。同时，政府在全球次贷危机后的大规模投资产生的后续影响，也使得短期的财政与货币政策的制度空间十分有限。

供给侧结构性改革所面临的是经济可能进一步下行的风险，预留的政策时间并不充裕，因此就更需要各部委以及地方政府机关立刻行动起来，为新一轮经济体制改革的成功营造公平的市场环境，扫除制度性障碍。

（作者单位：中国社会科学院国际法研究所）

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2016年第42期《中国经济周刊》封面